اجاره،سرقفلي وحق كسب وپيشه و تجارت در حقوق موضوعه ايران وفقه اسلامي

چكيده
اجاره در لغت به معناي رها نيدن و پريدن است ودراصطلاح فقهي به معناي تمليك منفعت عين به عوض معلوم در مدت معلوم اين عقد كه از عقود لازم است. داراي طرق مشروعيت متفاوتي مثل قرآن و سنت و همچنين داراي اركاني است كه به نظر تمام فقيهان مذاهب پنج گانه اينها هستند صيغه ،متعاقدين ، عين مستاجره ، منفعت و اجرت كه همه اينها داراي شرايط خاص خودهستند. همچنين اجاره به انواع مختلف مثل اجاره اعيان اجاره ذمه تقسيم مي‌شود. يكي از اين متعاقيدن اجير است كه در اجاره اعمال مورد استفاده قرار مي‌گيرد و در جاي موجر قرار دارد و ايشان داراي شرايط خاصي است و ضمان ايشان در مذاهب مختلف متفاوت است اين اجير در برخي موارد مثل اجير شدن براي نمازميت استخدامش جايز است و در برخي موارد مثل گرفتن روزه براي زنده استخدامش اشكال دارد .
عقد اجاره بربرخي چيزها جايز نمي‌باشد مثل اجاره خانه براي ميخانه يا برخي موارد اجاره صحيح مي‌باشد، مثل اجاره خانه براي سکونت.
همچنين عقد اجاره به شرط تمليك يكي از شقوق بحث اجاره هست. كه مورد بررسي قرار مي‌گيرد. البته اين عقد شاكله‌اش از خارج كشور وارد نظام حقوقي ما شد، ولي فقهاي اماميه برصحت تأييداتي داشته‌اند.
عقد اجاره داراي خياراتي مثل خيار عيب ،تبعض صفقه، شرط ، تدليس ، غبن و عيب است كه همانند بيع نافذ در اين عقد مي‌باشد همچنين يكي ديگر از دنباله‌هاي عقد اجاره بحث سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت است كه با ايجاب عقد اجاره همراه است هر چند كه خارج از عقد هم اين حق متصور است ولي تشكيل دهنده اوليه آن، بحث اجاره است كه عرف بر آن صحه مي‌گذارد.

1-1    هدف
هدف از نگارش اين پايان نامه بررسي تطبيقي و پژوهشي عقد اجاره ا زنظر فقهي و حقوقي مي باشد كه نظرات مختلف فقهاي اسلام جمع آوري شده و با يكديگر در مقارنه گذاشته مي‌شود تا بهترين نظرات و پيشنهادات آنان در كنار يكديگر منقش شود، تا بتوان بهتر و مفيدتر از آن استفاده كرد با نگاهي سطحي به قانون كه منظور هما ن قوانين جاري مملكتي است در خواهيم يافت كه قوانين در چهارچوب بسته شده گير افتاده اند ،مثلا قانون مدني از سالها پيش به همين منوال باقي مانده و تعجب است كه چرا با اينكه ،منبع پررونق وبه روز فقه اماميه را در اختيار داريم ولي هنوز دست به تغيير و تحول نسبت به آن نشده‌ايم وبنده بزرگترين هدفم از نگارش اين رساله تاثير گذاردن بر قوانين جامعه اسلامي است تا شايد همسان با فقه‌مان، پويا و پررونق شود.
1-2    پيشينه تحقيق
از زمان ورود به دانشگاه علوم انساني وطي دوره كارشناسي و آشنايي با قوانين جاري كشور، شروع به مطالعه تطبيقي موارد قانوني وفقهي كردم تا اينكه در سال 1380يعني يك سال بعد از ورود به دانشگاه به موضوع اجاره بر خوردم، بامطالعه كتابهاي مختلف فقهي بيشتربه سوي تحقيق در مورد اين بحث كشيده شدم، چرا كه اين موضوع ، موضوع خاك خرده‌اي در كتابهاي فقهي نبود بلكه از مباحث روز جامعه محسوب مي‌شد همچنين با برخورد با مستاجران وموجران اين عقد كه به مشكل برخورده بودند، بيشتر به مطالعه اين موضوع ترغيب مي‌شوم تا اينكه در كارشناسي ارشد قبول مي‌شدم و چون مي‌دانستم بايد براي پايان دوره كارشناسي ارشد رساله‌اي ارائه دهم شروع به تحقيق گسترده‌تري كردم تمام وقت خود را دردوره كارشناسي ارشد به مطالعه اين عقد گذراندم تا اينكه درترم دوم يعني 12/84 ملزم به ارائه موضوع پايان نامه شدم و چون با اين موضوع بسيار آشنا بودم، اين موضوع را ارئه كردم و درهر دو گزينه انتخاب موضوع بحث اجاره را به طوري كه کليت از آن باشد براي گروه برگزيدم وگروه محترم با اين موضوع پيشنهادي كه اولين گزينه بنده بود موافقت كردند.
 
1-3    روش كار و تحقيق
روش كار بنده به صور ت كتابخانه‌اي بود ولي صرف كتابخانه تحقيق خودرا محدود نكردم و با نامه‌هايي كه ا زدانشگاه يادگار امام ره دريافت كردم به درون وبطن دادگاهها راه يافتم، و از راي هاي صادر شده از شعبه‌هاي موجود استفاده كردم همچنين از دوستاني كه از وكلاي دادگستري بودند كمك گرفته و در دفاتر ايشان با خواندن پرونده‌هاي موجود مطالب بسياري جمع آوري كردم اميد است كه مفيد واقع شود.
دركتابخانه با فيش برداري ازمطالب مهم و مفيد كتاب و جمع آوري فيش‌هاي موجود به دسته بندي موضوع پرداختم ولي چون بعضي از كتابخانه مثل كتابخانه‌ موسسه امام خميني ره و انقلاب اسلامي، كتابهاي خود را به بيرون امانت نمي‌دادند با كپي بر داري‌ از صفحات مورد نياز به فيش برداري درمنزل اكتفاء كردم .

تعريف لغوي اجاره
معني لغوي اجاره :«بين اَجر، يَاَ جِرُ و هوما اعطيت من اجر في عمل از اَجَر يَأ جِرُ به معناي اجر و پاداش که در برابر عمل به انسان داده مي شود. 
همچنين اجاره (به کسر حمزه و فتح و) در لغت به معناي رهانيدن بفرياد رسيدن زينهار دادن زنهادادن بجنبانيدن از راه  
همچنين اجاره با کسر حمزه مشهور تر است هر چند با کسره ، ضمه و فتحه حمزه به کار رفته است 
از نظر برخي از اهل سنت لغت اجاره مصدر سماعي فعل اجر بروزن ضَرَبَ و قَتَلَ مي‌باشد که مضارع آن با کسره و ضم جيم است ياجِر يا جُر.  
ابن حاجب اين لفظ را مصدر مره (آجر بر وزن فاعل) يعني از باب مفاعله دانسته ليکن اين نظر چنانچه به شرح شافيه مي نويسد مردود است زيرا اگر واژه اجاره براي مره از باب مفاعله باشد بايد استعمال آن بدون تاء براي غير مره جايز و شايع باشد در حالي که آن هرگز بدون تاء استعمال نشده است   امر به معناي پاداش به عمل است و در صحاح اجر به معناي ثواب ليکن اصحاب لغت بين اجر و ثواب تفاوت قائلند چنانچه عين به شرح بخاري مي نويسد ثواب مرتب برانجام اعمال عبادي و شرعي است .
ثواب در لغت بدل عين است و اجر بدون منفعت که تابع عين است ولي اجر بر ثواب نيز اطلاق مي‌شود.  در هر حال معروف است که اجر ثوابي است که خداوند در قبال عملي صالح منظور مي دارد و اجاره و جزا و پاداش عمل اجرايست .
2-2- تعريف اصطلاحي
اجاره در تعريف اصلاحي يا شرعي با عبارتهاي مختلف در نزد فقهاي شيعه و سني تعريف شده است که از نظر مفهوم و اعتبار تقرباً يکسان هستند که به صورت اختصار اشاره مي شود و هي العقد علي تمليک المنفعه بعوضي المعلوم
اجاره عقدي است که توسط آن منفعت معلوم و مشخص در برابر و مقابل عوض معلوم و مشخص به ديگري تمليک مي شود.
اين تعريف شهيد اول در کتاب لمعه دمشقيه بيان فرموده که از مشهور ترين تعاريف در فقه اماميه است . 
و هي تمليک منفعه بعوض معلوم
اجاره عبارت از تمليک نمودن (مستاجر) به منفعت (عين مستاجره) در برار عوض (مال الاجاره) معلوم.  اجاره عقدي است که به موجب آن منفعت شخص به ديگري تمليک مي گردد و در مقابل آن عوض مشخص گرفته مي شود .البته منفعت مزبور گاهي منفعت اشياء و حيوان است مثل اينکه کسي خانه يا حيوان خود را به ديگري اجاره دهد در برابر اجرت و منفعت آن سکونت در آن مي باشد و گاهي منفعت اشخاص است يعني کسي خود را به ديگري اجاره مي دهد به اينکه متعهد مي‌شود که براي او کاري انجام دهد نظير دوختن و بنايي و در مقابل آن مزدي دريافت کند پس اجاره تمليک منفعت در برابر عوض معين  اختلافي نيست با اين تعاريف اجاره از هبه، بيع، عاريه، جعاله تفکيک مي‌شود و جعاله دو طرف عقد نمي خواهد اراده جاعل در بيع وهبه خريدار و موهب له مالک عين هستند .
فقهاي 5 گانه در برخي تفصيلات تعريف اصطلاحي اجاره اختلاف دارند .
شيعه (اجاره عقدي است که براساس آن موجر منفعت عين مستاجره يا عمل اجر را در اختيار مستاجر قرار مي‌دهد). در مقابل آن اجرت معيني دريافت مي کند ولي اين انتقال به معناي بيع نيست.
شيعه اين توجيه را صحيح نمي‌داند که اجاره بيع خاصي و به نوع خاص اعيان اختصاص مي يابد بنابر اين اگر موجر در عقد اجاره بگويد بعتک هذا الدار و منظورش از بيع اجاره باشد .
صاحب عروة الوثقي و بعضي از فقهاي شيعه اجاره را با صيغه بعتک منفعه هذالدار بعيد نميدانند. 
و اگر بگويد منفعه هذا الدار شهراً، يعني منفعت اين خانه را به مدت يک ماه به توفر و ختم از نظر شيعه عقد اجاره باطل است .  
البته لازم به تذکر است که بعضي از شافيعه همانند شيعه، لفظ بيع را در مورد تملک منفعت استناد نمي کنند و آن را موضوع انتقال اعيان مي دانند نه انتقال منفعت 
فقهاي 5 گانه کرايه و اجاره را به يک معنا به کار مي برند ولي مالکيه عقد اجاره اجير مفقولات اثاث لباس ظرف را با اجاره مي گويند و برخي منقولات ديگر را از جمله کشتي و بخصوص عقد منفعت حيوان را با کرايه مي گويند و عقد را مي بندند .
در شرح کبير کرايه را به عقدي که بر منفعت اموال غير قابل انتقال مثل اراضي خانه منعقد مي شود استعمال مي شود. 
حنيفيه مي گويد اجاره بيع منفعت مي باشد که همان معناي شرعي ايجاد مي‌باشم  
همان طور که تعليق بيع صحيح نسبت تعيين اجاره هم صحيح نمي باشد بجز اينکه صحيح مي باشد اضافه کردن قيد آينده به آن نزد جمهور فقهاء (اهل تسنن) برعکس بيع و ليکن شافعيه اضافه کردن اجاره عين براي آينده را نمي پذيرد ولي در ذمه را اجازه داده اند انجام اين فصل از اول اين ماه تا فلان ماه به خاطر اينکه اين قبول اجل دارد و شافعي عقد اجاره را اين طور تعريف مي کند هوعقد علي منفعه مقصوده معلومه مباح قايع جلندل والا باحه بعوض معلوم
اجاره عقدي است که بر منفعت مقصوده معلوم و سياح که قابل بخشيدن باشد در مقابل عوض معلوم صورت مي گيرد و اجاره را يکي از صنوف بيع مي داند يعني يکي از موارد بيع است 
قال المالکيه الايجار تمليک منافع شي مباح هذه معلومه بعوض.
مالکيه مي گويند که اجاره تمليک منفعت يک شي بمدت معين در مقابل عوض است
حنابله نيز تعريف اجاره را همانند مالکيه هاميان مي‌کنند.
با توجه به اينکه اجاره فروش منافع مي باشد پس در نزد اکثر فقهاء اهل تسنن اجاره درخت به خاطر ميوه اش جايز نمي باشد بخاطر اينکه اجاره بيع منفعت مي باشد نه بيع عين و نيز اجاره گوسفند براي شير، پشم و پوست جايز نمي باشد بخاطر اينکه هر کدام از اينها عين است و تحقق عقد اجاره نمي کنند و همچنين اجاره آب نهر چاه قنات و چشمه جايز نيست به خاطر اينکه آب عين مي باشد و اجاره دادن چراگاهها صحيح نمي باشد به خاطر اينکه کلاً عين مي باشد. 
در نزد جمهور فقهاء اهل تسنن اجاره دادن فحل براي فحل جايز نمي باشد به خاطر اينکه مقصود از آن انزال آب مي باشد و آن عين مي باشد و اجاره دادن در هم و دينار، مسکيلات، موزونات جايز نمي باشد به خاطر اينکه امکان ندارد بعد از آنکه استفاده شدند عين آنها باقي بماند و آنچه بر آن عقد اجاره بسته مي شود منفعت است نه عين ولي اجاره زن پرستار بچه را به خاطر ضرورت استثناء کرده اند مالکيه اجاره محل را براي محل حيوانات ماده جايز مي دانند 
صاحب جواهر الکلام مي گويد .
عقد اجاره و هوالافظ الانشائي الدال عليها و شرته التي شرع لها تمليک المنفعه المعلومه بمقابله تمليک عوض معلوم علي وجه اللزوم
عقد اجاره عبارت از لفظ انشايي که به اجاره دلالت دارد و ثمره آن عقد که شارع مقدس براي آن متر تب کرده عبارت از تمليک بر منفعت معلوم در برابر تملک بر عوض معلوم بر اساس لازم الاجراء بودن اين عقد مرحوم علامه حلي مي گويد:
و هي عقد ثمرته نقل المنافع بعوض معلوم مع بقاء الهلک علي اصله 
ماهيت اجاره عبارت از عقدي که موجب انتقال منافع در برابر عوض معلوم که مستاجر مي پردازد صورت مي پذيرد در حالي که مالکيت عين براي مالک (موجر) باقي بماند.
نقد تعريف صاحب جواهر اکرام و علامه حلي
بنظر مي رسد اين دو تعريف کامل نباشد. زيرا در تعريف صاحب جواهر به موقت بودن تمليک بر منافع عين مستاجره اشاره نشده و در تعريف علامه حلي به معلوم بودن منفعت اشاره نشده.
مرحوم سيدکاظم يزدي مي گويد:
وهي تمليک عمل اومنفعه بعوض ويمکن ان يقال حقيقها التسليط علي عين للانتفاع بها بعوض 
يعني اجاره عبارتست از تمليک عمل يا منفعت در برابر عوض و ممکن است گفته شود حقيقت اجاره عبارتست از اينکه موجر مستاجر را در برابر عوض جهت انتفاع از عين مستاجره بر آن عين مسلط و چيره کند.
نقد تعريف مرحوم يزدي
اين تعريف نيز مانع و جامع نيست زيرا به موقت بودن انتفاع و معين بودن عين مستاجره و اجرت اشاره نکرد.
تعريف جامع و مانع
2-3- تعريف جامع و مانع که مي‌توان از اجاره داشته باشيم اين است که بگوئيم
اجاره عقدي است که به موجب آن مستاجر براي مدت معيني در برابر پرداخت اجاره و اجرت معين مالک منافع مشخص عين متساجره و اجير مي‌شوند و موجر و اجير مالک اجاره بها و اجرت مشخص شده مي شوند (نوع عمل و ميزان اجرت اجير) با توجه به اينکه مالکيت عين در اجاره در مالکيت باقي است .
 
2-4- جمع بندي از کليه تعاريف و اطلاعات اجاره
مي توان از تعاريفي که ارائه شد جمع بندي کرد که
عقد اجاره يکي از عقود است، عقودي که تمليکي  معاوفه اي  و موقت  است
پس با عقد اجاره مستاجر در برابر مالي که به موجر مي‌پردازد به طور موقت و تا مدت معلوم و معين مالک منافع است و تملک مي کند منافع عين مستاجره محقق کرکي در شرح تعريف علامه حلي که در قواعد ايشان آمده است مي فرمايد:
اگر بگوئيم در تعريف اصطلاع اجاره عبارتست از تمليک منفعت معين در مدت معين در برابر عوض معلوم با بقاء مالکيت عين در مالکيت مالک بهتر خواهد بود 
کرکي با عبارت مده معينه به موقت بودن عقد اجاره بر اين مطلب اشعار دارد .
2-5- کليتي از ماهيت اجاره
در کتب فقهي از اجاره به عنوان عقد تمليکي يا عقد معاوضي تعريف شده است که بر دورکن اساسي تمليک منفعت و تمليک عوض استوار است. از آنجا که در عقد اجاره منفعت مي تواند يک عين يا نيروي کار انسان باشد اجاره در تقسيم نخست به اجاره اعيان و اجاره اعمال يا اجاره خدمات بخش مي گردد علاوه بر آن در اجاره عمل ممکن است بازمان يا صفت تعيين گردد که در حالت دوم اجاره دامقاطعه مي نامند.
بنابراين در اجاره اعمال ممکن است زمان معلوم و عمل مجهول و يا زمان مجهول و عمل معلوم باشد و اگر زمان و عمل هر دو معلوم باشد اجاره باطل است .
ممکن است در اجاره اعيان منفعت عين محسوس يا منفعت عين در ذمه متعلق اجاره قرار گرفته باشد. 
ابوالصلاح حلبي انواع اجاره را تقسيم کرده به اين صورت
1-    اجاره رباع و زمين
2-    اجاره حيوان و کشتي
3-    اجاره اشخاص براي انجام عمل از قبل محل کالا خريد و فروش
4-    مزارعه يا ساعات زمين
به طور کلي فقيهان اسلامي با توجه به محدود بودن نصوص ديني براي بسط فروع مربوط به عقد اجاره سعي بر تطبيق آن با بيع داشتند مالک اجاره را بيعي از بيوع دانسته که از نظر فساد و جواز در فروعي چون تسليف و نقد تابع بيع است.
شافعي با تأکيد بر اين که اجاره بيعي از انواع بيوع است   ديدگاه کساني که با استناد به تفاوت اسمي، ماهيت اجاره را متفاوت از بيع دانسته اند مورد نقد قرار مي دهند در نگرش وي بيوع اسماء مختلفي دارند که همگي آنها در معناي تمليک مشترکند و اختلاف در عموم احکام موجب نمي شود که از تحت اسم بيع خارج گردند.
اين ديدگاه از سوي برخي از فقهاء پذيرفته شده شيخ طوسي با استناد به اينکه اجاره گونه اي از بيع است اجاره را فرعي به بيع ملحق کرده است. 
در مقابل پاره اي از فقيهان ماهيت اجاره را متفاوت از بيع دانسته اند به عنوان نمونه ابن برکه فقيه اباضي بارد ديدگاه شافعي، اجاره را اصلي مستقل دانسته که شباهتهايي با مضاربه و بيع داشته است.
همچنين ابن خرم فقيه ظاهري با استناد به تفاوت بيع و اجاره در پاره‌اي از فروع همانند عدم جواز بيع سگ و جواز اجاره آن ماهيت اجاره را به عنوان بيع نفي مي کند در نگرش او از آنجا که اجاره در ديدگاه فقيهان انتفاع از منافع معدوم است و بيع معدوم جايز نيست لذا نمي توان اجاره رابيع داشت.
فقيهان در تأييد مشروعيت اجاره به کتابت نسبت اجماع استناد کرده اند، آيات قرآني که به عنوان ريشه قرآني مشروعيت اجاره در کتب آيات الاحکام مطرح شده است.
گفتني است که امام علي(ع) وجه اجاره در قرآن را آيه زخرف دانسته 43 32
آيه 32 «نحن قسمنا بهينم معيشهم في الحيوه الدنيا و رفعنا بعضهم فوق بعض درحب يتخد بعضهم بعضاً سخرّيا و رحمت ربّک خير مما يجمعون»
آيا آنها بايد فضل و رحمت خداي تو را تقسيم (ومقام نبوت را تعيين) کنند ؟ (هرگز نبايد) در صورتي که ماخود معاش وروزي آنها را در حيات دنيا تقسيم کرده ايم و بعضي را بر بعضي (به مال و جاه دنيوي) برتري داده ايم تا بعضي از مردم (به ثروت) بعضي ديگر را مسخره کنند و (غافلند که بهشت دار) رحمت خدا از آنچه (از مال دنيا) جمع مي کنند بهتر است برپايه يکي از تفاسير اين آيه خداوند اجاره را يکي از معايش خلق قرار داده بدين نحو که فرد براي انجام اموري چون صنعت تصرفات کسي را اجير کند اگر تمام کارها را خود شخص انجام مي داد امر دنيا تقسيم نمي گرديد.
علاوه بر آن دواياتي از ابن سنان از حضرت ابوالحسن (امام کاظم) در مشروعيت اجاره به داستان حضرت موسي اشاره فرمودند. 
در سنت نبوي در پاره اي از احاديث بر تعيين مزد اجير به هنگام عقد اجاره و نيز پرداخت آن به طور کامل تأکيد شده است.
همچنين برخي از احاديث به اجاره زمينهاي کشاورزي اختصاص دارد. 
شايان ذکر است مشروعيت اجاره در سده هاي نخستين از سوي عده اي مورد ترديد قرار گرفت بنابر گزارش رسيده از شافعي در نگرش برخي کراء خانه، زمين يا حيوان تمليک است تمليک بيع و بيع تنها بر اعيان حاضر يا اعيان غايب موصوف مضمون واقع مي گردد از آنجا که کراء نه عين حاضر و نه عين غايب است، جايز نخواهد بود علاوه بر آن که منفعت نيز مجهول است.  اين شبهه در باب مشروعيت اجاره در منابع فقه تطبيقي به عبدالرحمان اصم و ابراهيم ابن عليه منتسب است.
در ديدگاه آنها از آنجا که هنگام عقد اجاره منافع معدوم است لذا عقد ياد شده غرري، مصداقي از بيع معدوم خواهد بود.
اگرچه در سده هاي بعد اين ديدگاه از سوي برخي بر پايه قياس پذيرفته شد اما با استناد به ضرورت، مشروعيت اجاره را ثابت دانسته اند.
تحليل ماهيت اجير به عنوان يک پديده اجتماعي و نهاد حقوقي و فروع مربوط به آن در دوره فقه آغازين پيوندي ناگستني به ساختار اجتماعي سرزمينهاي اسلامي و مناطق تحت نفوذ آن دارد شناخته شدن گونه هاي مختلف اجير نظير پيشه و شبان صاحب کشتي، بناء، طبيب (قانون حموربي ماده 274-258-236-233-218-225) و مالدار،  به همراه ارائه تحليل از ماهيت اجير و بررسي خسارتهاي ناشي از انجام کار توسط او در قوانين جوامع منطقه قبل از اسلام نيز سابقه دارد به عنوان نمونه در قوانين بهبود اجاره خدمتکار از اجير مستقل اينگونه تمايز يافته است که خدمتکار براي مدت معين و اجير براي عمل معين اجير مي گردد .
علاوه بر آن ديدگاهي مبتني بر ضمان خدمتکار در قوانين يهود وجود داشت که بعد ها در قانون تلمود تعديل يافت به موجب اين ديدگاه خدمتکار ضامن خسارتهاي ناشي از مخالفت با کارفرما يا فقدان آشنايي با کار به گونه اي که در مواردي عدم قصد سود نيز او را ملزم به جران خسارت مي نمود .
 
2-6- اجاره در بيان قانون موضوعه
در قوانين موضوعه که شاخص ترين آن قانون مدني جمهوري اسلامي ايران است اجاره را چنين تعريف کرده است .
ماده 466 اجاره عقدي است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عين مستاجره مي‌شود اجاره دهند را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عين مستاجره، گويندپس طبق قانون معدني اجاره عقدي است معوض و منافع به رايگان تمليک نمي شود و مالکيت مستاجر بر منافع عين موقت است بر خلاف مالکيت عين که دائمي است.