عقد ضمان

                                                                         عقد ضمان    

        ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .
      بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای كه از بدو تصویب آن تاكنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است كه مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاكم بر آن می‏باشد. چرا كه نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی كه بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنكه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است كه هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود كه این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیكره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یكی از مسایلی كه در این قانون آمده است مبحث ضمان درك است كه نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) كه در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درك (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده كه این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درك (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درك مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنكه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درك بی نیاز خواهد بود.
       يكى از شرايط لازم براى صحت عقد بيع اين است كه بايع ،مالك مبيع و يا نماينده در فروش آن باشد؛ در غير این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غير بنمايد و مالك، قرارداد فضولى را كه غير نافذ بوده، رد نمايد؛ علاوه بر اینكه از لحاظ كيفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غير، انتقال دهنده كلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نيز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بايع ادا نكرده باشد؛ ملزم به تأديه آن نمى باشد؛ زيرا دليلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى كه ثمن تأديه شده باشد بايع بايد ثمنى را كه اخذ نموده  مسترد نمايد و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بيع، بايع بايد علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نيز برآيد كه چنين ضماني به ضمان درک مشهور مي باشد.
كلیات
الف ـ مفهوم ضمان درك
واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «كفالت كردن» است و در اصطلاح فقیهان كلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است كه عبارتند از:
1. تعهد شخص نسبت به مالی كه به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یكی از عقود معینه است كه به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، كه شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود كه در این صورت، عقد حواله و كفالت را نیز در بر می‏گیرد.
2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر كس مال دیگری را تلف كند ضامن است.
3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالك» یا خروج مال از ملك مالك آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملك بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض كه گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملك مشتری تلف می‏شود.كلمه «درك» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارك» آمده است.
     در قانون مدنی ایران، كلمه درك در ماده 697 كه مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درك مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» كلمه درك به معنای تدارك استعمال شده است.
          اما واژه تركیبی ضمان درك، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذكرة آورده است:
«من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجة فیه الی شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و یسمی ایضا ضمان الدرك ..... و هذا الضمان صحیح عندنا ان كان البایع قد قبض الثمن...» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است كه ثمن را به مشتری رد كند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت كند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع كند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است كه به آن ضمان درك نیز گفته می‏شود.
قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درك» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع كلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»
      در ماده 391 ق. م آمده است:
«در صورت مستحق للغیر برآمدن كل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».
        از پیوند دو ماده مارّ الذكر نتیجه می‏شود كه مفهوم ضمان درك از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی كه بر عهده اوست، در صورتی كه مبیع مستحق للغیر درآید».
       همان طور كه ملاحظه می‏شود معنایی كه نویسندگان قانون مدنی از ضمان درك ارائه كرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه كه در عبارت علامه در تذكره گذشت، ضمان درك نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی كه یكی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، كتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد كه نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامة در تذكرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه كه مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذكره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذكره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درك كه در عبارت تذكرة نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب كرده‏اند.
[و اساسا در هیچ موردی درك در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بكار نرفته است]
        بدین جهت مقرراتی كه قانون مدنی تحت عنوان ضمان درك، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احكام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، كه این مطلب در فصول بعدی آشكارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یك به سهم خود تعریفی از ضمان درك ارائه نموده‏اند كه نقل و بررسی یكایك آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یكی از ایشان را كه خود دست اندر كار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏كنیم كه بنوبه خود حاوی نكته جالبی است كه نشانگر تأثیر پذیری تدوین كنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.
      مصطفی عدل (منصور السلطنة) در تعریف ضمان درك آورده است:
«بایع ضامن درك مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درك» به معنای «بدل» است.»

فصل اول: قلمرو ضمان درك در حقوق ایران
     در حقوق ما ضمان درك ويژه موردى است كه مبيع يا جزئى از آن، ملك ديگرى درآيد و او معامله را تنفيذ نكند. اگر شخص ثالث حق انتفاع يا ارتفاق بر مبيع داشته باشد، بيع باطل نيست و فروشنده نيز تكليفى در رد ثمن ندارد. در چنين حالتى خريدار مى تواند در صورتى كه آگاه بر وجود حق نباشد، بيع را فسخ كند
    چنان كه ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گويد: (( انتقال عين از طرف مالك به غير موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل اليه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به ديگرى است، اختيار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حكم آن را در مورد حق ارتفاق نيز كه از حيث محدود ساختن حق مالكيت با انتفاع شباهت دارد، اجرا كرد.
     لازم به ذكر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغير بودن مبيع، ويژه موردى است كه موضوع معامله عين خارجى بوده و آ نچه به خريدار تمليك شده مال ديگرى باشد.
    ولى در مورد عين كلى ، چون تمليك در اثر عقد تحقق خارجى نمى يابد، نمى توان تصور حالتى را كرد كه معامله به مال غير انجام شده باشد. تنها اشكالى كه ممكن است به ذهن برسد، صورتى است كه فروشنده عين كلى، مال ديگرى را به عنوان فردى از مبيع انتخاب كند و به خريدار بدهد.ولى اين توهم را نيز مى توان دفع كرد.
    انتخاب و تسليم مبيع، تمليك جداگانه و مستقلى نيست تا بتوان ادعا كرد كه فروشنده مال ديگرى را فروخته است انتخاب مبيع دنباله تعهدى است كه فروشنده ضمن عقد پيدا مى كند تا از راه مشروع به گونه اى كه مالكيت خريدار را باعث شود، انجام دهد. پس، اگر مال ديگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خريدار بدهد، به درستى به عهد وفا نكرده و خريدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى كه قابل تملك براى  خريدار باشد، از دادگاه بخواهد.

الف ـ ضمان درك ویژه عین معین است
     بی تردید ضمان درك، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی كه مبیع كلی فی الذمة و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درك مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیك مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا كرد كه فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلكه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است كه فروشنده ضمن عقد پیدا كرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای كه مالكیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نكرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی كه قابل تملك برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درك نسبت به ثمن
          همان گونه كه در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درك ویژه عین معین است و در مورد معین كلی مصداق پیدا نخواهد كرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است كه آیا مقررات ضمان درك نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موكول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی كه آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن كلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟
        قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید:
 «بیع عبارتست از تملیك عین به عوض معلوم، كه از اطلاق كلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی كه می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن كلی نیست بلكه ثمن همان طور كه ممكن است كلی فی الذمة باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه كه منبع اصلی قانون مدنی است، در اینكه ثمن می‏تواند معین باشد، كوچكترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت كه مقررات ضمان درك در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینكه ثمن عین معین باشد».

ج ـ وضعیت ضمان درك نسبت به حق انتفاع (ضمان درك و حق انتفاع)
       حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است:
«حق انتفاع عبارت از حقی است كه به موجب آن شخص می‏تواند از مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد، استفاده كند».
          حال سخن در این است كه اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی كه شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درك، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟
       در این خصوص ماده 53 ق.م مقرر میدارد: «انتقال عین از طرف مالك به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت»
        همان گونه كه ملاحظه می‏شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیك عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از اینرو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده 498 ق.م مقرر می‏دارد:
«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است...».
         فقیهان امامیه نیز نسبت به عدم بطلان سكنی (كه یكی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای عدم خلاف كرده‏اند.ولی باید دانست كه در صورتیكه خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد م 53 ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا، قاعده نفی ضرر و یا خیار عیب می‏باشد به این توجیه كه فوات منفعت مبیع، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.
   هم چنین به عقیده گروهی از فقها بیع مالی كه دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق می‏شود. همچنان كه این انفساخ، در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده 44 ق.م نیز استنباط نمود.         
          با این توجیه كه:
      فروش مالی را كه منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می‏توان رجوع مالك تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود.